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VACIERO

En España sí tenemos pena de muerte: caso Volkswagen

El Código Penal prevé para las sociedades penas que desde luego no son de cárcel, pero van desde la multa económica hasta la pena de muerte (es decir, su disolución y liquidación).

'Societas delinquere potest' (las sociedades pueden delinquir). A pesar del tiempo transcurrido desde que se introdujera en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de las sentencias del Tribunal Supremo recaídas hasta el momento, son muchas las empresas que aún se preguntan sobre la necesidad de implantar en su seno programas de prevención de delitos, tan arraigados en Estados Unidos, país con el que, también en esto, nos separan profundas diferencias.

¿Se puede meter en la cárcel a una persona jurídica? Me lo preguntaba hace unos años un conocido empresario con sorna a propósito de un artículo que acababa de leer en cierta revista especializada sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El artículo, en sí, no aclaraba gran cosa. Se refería a la entonces recién estrenada reforma del Código Penal del año 2010 (Ley Orgánica 5/2010), reforma que pasó prácticamente desapercibida, pues estaban las empresas más preocupadas entonces por afrontar los efectos de la crisis que por cumplir con una norma extraña a nuestro ordenamiento y a nuestra cultura empresarial.

No fue hasta el año 2015 cuando se reparó en esta responsabilidad, criminal, por supuesto, de las empresas, y ello fue en parte porque la nueva modificación del Código Penal (L.O. 1/2015) vino precedida por el anuncio, y más que eso: la amenaza a los administradores de convertirlos en delincuentes por el solo hecho de que no hubieran implantado en la empresa programas de prevención del delito, si este llegaba a cometerse.

Los abogados, algunos, se frotaron las manos. Y otros nos las echamos a la cabeza. Finalmente, primó la lógica (la amenaza sirvió, no obstante, para asentar la conciencia sobre la necesidad de contar con este tipo de planes), y la reforma se ‘limitó’ a establecer la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando se hubiera dotado de instrumentos de prevención del delito. Todas las empresas participadas por SEPI, según instrucción dada por su secretaría general, se apresuraron a cumplir esta norma, e implementaron en sus organizaciones programas de 'compliance penal' antes de que la reforma entrara en vigor, el 1 de julio de 2015.

El Código Penal prevé para las sociedades penas que, desde luego (permítanme que lo diga) no son de cárcel, pero que van desde la multa económica (la reina de las penas, que podría llegar a los nueve millones de euros), hasta la pena de muerte (es decir, su disolución y liquidación), pasando por la suspensión de actividades, el cierre de establecimientos, la prohibición de contratar con las administraciones públicas o la imposibilidad de gozar de beneficios fiscales. El tema no es baladí, teniendo en cuenta que estas sanciones podrían poner en peligro la viabilidad de la empresa.

Mucho se ha escrito y poco se ha resuelto sobre ello desde que entrara en vigor la reforma del Código Penal. Las diferencias de criterio se advierten no solo entre el Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado, sino, incluso, entre los propios miembros del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 29 de febrero de 2016, la más conocida de las seis dictadas hasta el momento por tratar con cierta extensión determinados temas controvertidos, siete de los 15 magistrados formularon un voto particular, discrepando del contenido del fallo adoptado por los otros ocho magistrados en cuestiones tan relevantes como la carga de la prueba (¿es la persona jurídica quien debe probar la existencia de sus instrumentos para la prevención del delito, o es la acusación la que debe probar que no los tiene?) o los elementos del tipo ¿es la ausencia de cultura de cumplimiento en la empresa un elemento relevante para determinar su responsabilidad penal?

En otro de sus fallos, de 16 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo anula una sorprendente sentencia en que se había condenado a una persona jurídica que, sin embargo… no había sido imputada. Análoga, y no por ello menos sorprendente, es la situación que el Tribunal Supremo contempla en su sentencia de 6 de octubre de 2016, en que la jueza de instrucción había decretado la apertura del juicio oral contra una persona jurídica que tampoco había sido imputada.

Ello ilustra, aparte de otras consideraciones que el lector tenga a bien formularse a la luz de semejante panorama, las tremendas dificultades de asimilación que la norma está teniendo.

A diferencia de la Europa continental, en que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es relativamente reciente, en Estados Unidos esta figura cuenta con una larga tradición. En 1909, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos reconocía por primera vez la responsabilidad criminal de las sociedades (proceso NY Central & Hudson River v. United States).

Recientemente, casos como los de Odebrecht o Volkswagen reflejan la rapidez y agilidad con la que, en ocasiones, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos actúa ante los delitos cometidos por sociedades y los fallos en sus programas de cumplimiento y control.

Hace dos meses, la constructora Odebrecht y su brazo petroquímico, Braskem, se declararon culpables ante un tribunal estadounidense por pagar sobornos para conseguir la adjudicación de contratos, y acordaron con los gobiernos de Estados Unidos, Brasil y Suiza el pago de 3.500 millones de dólares, la multa más alta jamás pagada en este tipo de acuerdos. Para su fijación, se tuvo especialmente en cuenta, entre otros factores, la ausencia de un programa efectivo de cumplimiento, y, al margen de la sanción, Odebrecht se comprometió a adoptar medidas de prevención para evitar que en el futuro se repitieran las prácticas de corrupción.

Poco después, el Departamento de Justicia de Estados Unidos llegaba a un acuerdo con Volkswagen por el fraude en las emisiones, en el que la automovilística se declaraba culpable de tres delitos graves: conspiración para defraudar a los Estados Unidos, cometer fraude electrónico y violar la Ley de Aire Limpio y obstrucción a la justicia. La multa total que Volkswagen aceptaba pagar se elevaba a 4.500 millones de dólares en concepto de sanciones penales y civiles. Además, en palabras del fiscal, Volkswagen estaría en ‘libertad condicional durante tres años’, plazo durante el cual un supervisor independiente vigilará la conducta de la firma, que se obliga a fortalecer sus mecanismos de control y a implementar un programa de ética y cumplimiento mejorado.

Mientras esto ocurría en Estados Unidos, en España nos vanagloriábamos de que, a la sexta, tras cinco sentencias absolutorias para Volkswagen, un juzgado de primera instancia de Valladolid condenara en octubre de 2016 a la empresa a pagar una indemnización al comprador del vehículo con el 'software' de emisiones trucado, y en diciembre pasado, un juzgado de Palma de Mallorca dictara la segunda sentencia condenatoria (tras nueve absolutorias). Paralelamente, la Unión Europea abría un expediente a varios Estados miembros, entre ellos España, acusándolos de permitir el engaño de Volkswagen y de no actuar en consecuencia.

Cuál sea el rumbo que en un futuro inmediato tome Estados Unidos en esta materia, tras la actividad desplegada por la Administración Obama, eso aún no se sabe. Pero antes de ganar las elecciones, Donald Trump ya se había referido a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) como “esa ley horrible que hay que cambiar”, por situar los negocios norteamericanos en una clara desventaja.

En cuanto a España, el paso del tiempo y la doctrina del Tribunal Supremo dirán. Como comentaba mi amigo el empresario, que hace poco vino a verme tras una larga estancia en Estados Unidos, no todo son diferencias entre ambos países: en España, también tenemos pena de muerte. Se refería, claro está, a la de las personas jurídicas.

*Javier Goizueta es abogado y socio director de Vaciero, firma española de referencia en asesoramiento legal y financiero para empresas. Desde 1993 hasta 2014, ha sido abogado asociado en Cuatrecasas, director en el área legal de KPMG y 'general counsel' de Gamesa en Latinoamérica. Ha dado clase de Derecho Civil y Mercantil en diversas universidades y másteres jurídicos (entre otros, IE e ISDE).

Fuente: El Confidencial

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