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VACIERO

Delitos de corrupción entre particulares - en los negocios

Íñigo Gorostiza Jiménez
Socio Vaciero Abogados - Derecho Penal Económico (Fiscal Delegado de Delitos Económicos en excedencia)

1.- Algunas novedades de la LO 1/2015

El 1 de julio de 2015 ha entrado en vigor la regulación del “delito de corrupción en los negocios” introducida por la L.O. 1/2015 en la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, siendo su contenido, parafraseando el Preámbulo de la L.O. 1/2015 todos los casos en que se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas mediante el pago de sobornos.

La Sección 4ª, antes rubricada “De la corrupción entre particulares”, siempre estuvo integrada desde su introducción en 2010 por un único artículo, el 286 bis, que se refería a todo lo concerniente a la “corrupción en el sector privado”, según la expresión utilizada en los distintos instrumentos de la Unión Europea que dieron lugar la nueva normativa, y que comprendía los tanto los supuestos de corrupción activa como pasiva, y que dedicaba uno de sus apartados a la corrupción en el deporte.

Pero el nuevo panorama no es sólo un cambio de nombre, y así, junto al artículo 286 bis al que se da nueva redacción, se introducen otros dos, el artículo 286 ter, y el 286 quáter.

El artículo 286 ter, coincide sustancialmente con el anterior artículo 445 CP que castigaba las conductas de corrupción de un agente público extranjero en las transacciones comerciales internacionales. Por su parte en el artículo 286 quáter se prevé un endurecimiento de la pena cuando los hechos a que se refieren los dos artículos anteriores resultaren de especial gravedad, y en el mismo artículo el legislador determina varios supuestos que deben, en todo caso, considerarse de especial gravedad como por ejemplo cuando el beneficio o ventaja tengan un “valor especialmente elevado”.

En la reforma llama la atención, la amplitud del recorrido de las penas de prisión señaladas para los delitos de corrupción en los negocios que pueden partir de un suelo de tres meses y llegar hasta un techo de seis años. Y esto es así, porque de la previsión inicial de los seis meses a cuatro años de prisión establecida en los tipos básicos de los números 1 y 2 del art. 286 bis CP, cabe descender por su límite inferior hasta la pena inferior en un grado y llegar por tanto a los tres meses en los supuestos del número 3, esto es, en atención a la -escasa- cuantía del beneficio o al -escaso- valor de la ventaja y a la -irrelevante- trascendencia de las funciones del culpable; mientras que puede agravarse el límite superior hasta la pena superior en grado para los supuestos de “especial gravedad” del art. 286 quáter que llegarían así a poder ser castigados con penas de hasta seis años de prisión. Todo cuanto acabo de decir sin perjuicio de que el Código disponga las mismas penas para el que soborna y para el que es sobornado.

La regulación de la corrupción en los negocios no se agota sin embargo en la Sección 4ª que acabamos de comentar, pues en la siguiente, la 5ª, rubricada Disposiciones comunes a las Secciones anteriores, el art. 288 CP además de establecer las normas sobre la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y otros medios informativos, fija las penas para los casos en los que una persona jurídica sea responsable de estos delitos.

2.- La corrupción entre particulares

Voy a centrar ahora la atención en el primero de los artículos de la Sección 4ª el artículo 286 bis CP, y dentro de este en los dos primeros apartados que describen la corrupción pasiva y activa en el sector privado.

Lo primero que llama la atención de la nueva regulación de la corrupción entre particulares es la introducción de cambios que ponen de manifiesto la escasa reflexión a la hora de modificar la norma penal, que se muda aún antes de que su aplicación práctica permita valorar si era o no efectiva. Entre este tipo de cambios se encuentra la alteración en el orden de los dos primeros apartados del art. 286 bis CP. La reforma de 2015 lleva al apartado primero la corrupción pasiva y desplaza la corrupción activa al apartado segundo; invirtiendo la situación instaurada que en 2010, y apartándose del orden seguido también por la Decisión Marco 2003/568/JAI. De este modo el legislador, si bien ha conseguido establecer el mismo orden que el fijado para la corrupción de funcionario público en los artículos 419 y ss. del código penal, una vez más ha privado a la norma penal de la estabilidad y fijeza que vienen exigidas por el principio de legalidad.

Dentro del análisis de los elementos del delito de corrupción entre particulares y comenzando por los sujetos activos, lo primero que se observa es que mientras que el delito de corrupción activa, es un delito común y por tanto la acción puede ejecutarla cualquier persona; el de corrupción pasiva es delito especial, sólo pueden ser sus sujetos activos el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad.

Un segundo apunte sobre el sujeto activo, el delito de corrupción entre particulares está expresamente previsto en el art. 288 CP como uno de los delitos susceptible de ser cometido por una persona jurídica, por lo que, en principio, la persona jurídica es potencial sujeto activo de un delito de corrupción tanto activa como pasiva pues el artículo 288, siguiendo la pauta de la Decisión Marco de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, no establece limitación alguna a este respecto, pese a que algún sector doctrinal se cuestiona la posibilidad de que la persona jurídica pueda ser sujeto activo del delito de corrupción pasiva.

Por último debe tenerse en cuenta que este delito siempre tiene va referido a la actividad propia de una empresa mercantil  o sociedad, a la que deberá pertenecer quien recibe, solicita o acepta la ventaja en la corrupción pasiva; o el sujeto a quien se promete, ofrece o entrega el beneficio o ventaja en la corrupción activa. El apartado 5 del artículo 286 bis nos da una interpretación auténtica de que debe entenderse por sociedad al declarar de modo expreso que “a los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297.”

Serán sujetos pasivos del delito el conjunto de empresas competidoras, siempre que se entienda que el bien jurídico protegido es la libre competencia.

El elemento objetivo, la acción, consiste, cuando se trata de corrupción pasiva, en recibir, solicitar, o aceptar un beneficio o ventaja; y cuando hablamos de corrupción activa, en prometer, ofrecer o conceder ese beneficio o ventaja.

El artículo 286 bis predica las siguientes características del beneficio o ventaja susceptibles de considerarse objeto de la acción de soborno o corrupción:

  • No están justificados,
  • Aunque pueden ser de cualquier naturaleza,
  • Significan la “contraprestación para favorecer indebidamente a otro” en las relaciones comerciales.

3.- Corrupción entre particulares y programas de cumplimiento

En la práctica resulta difícil discernir en algunos supuestos si determinadas conductas son lícitas o por el contrario son constitutivas de delito de corrupción, por este motivo en los programas de cumplimiento de determinadas empresas se establecen determinados límites sobre los regalos que pueden recibir sus directivos o dependientes no ya para no incurrir en delito sino como norma de comportamiento ético dentro de la empresa, de modo que no puedan aceptar obsequios cuyo precio de venta al público sea  superior a determinada cantidad o invitaciones para asistir a eventos cuya cuantía se estime superior a esa misma cantidad.

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