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VACIERO

NOTICIA. Pymes: ¿Compliance? 'Eso no pinta aquí'

D. ÍÑIGO GOROSTIZA – SOCIO DERECHO PENAL VACIERO

Los pequeños y medianos empresarios ya han oído hablar de los beneficios de la adopción de un modelo de prevención de delitos

Escribía el vasco universal "...Id por esos campos y proponed a un labrador una mejora de cultivo o la introducción de una nueva planta o una novedad agrícola y os dirá: «Eso no pinta aquí». «¿Lo habéis probado?», y se limitará a repetiros: «Eso no pinta aquí». Y no sabe si pinta o no pinta, porque no lo ha probado, ni lo ensayará nunca..."

Y es que mi empresa no se parece a las de los grandes escándalos corporativos: Enron, WorldCom, Odebrech, Volkswagen... así que... ¿para qué quiero yo compliance (cumplimiento normativo)? ¡Eso no pinta aquí!

No hay que ser muy perspicaz para darse cuenta de que las PYMES están llamadas a ser piezas fundamentales en el desarrollo del cumplimiento normativo, el Ministerio de Economía acaba de refrendar con datos la extendida percepción de que el tejido empresarial se compone, abrumadoramente, por PYMES: Son pequeñas y medianas empresas el 99,9% de las españolas (y el 99,8% de las europeas).

Los propietarios de las empresas han tenido, hasta hace poco, el convencimiento de que la regulación del cumplimiento es algo complejo, desproporcionado, una rémora para la buena marcha del negocio, y sus costes económicos y de tiempo lastran la consecución de sus objetivos. Y ello pese a que, sin saberlo, ya estaban empeñados en tareas de cumplimiento que afectan a materias como medioambiente, intimidad, corrupción, salud pública, o propiedad industrial.

Además, imaginemos que las empresas no estuviesen obligadas a llevar contabilidad o a presentar declaraciones de impuestos, ¿supondría eso que un buen empresario iba a prescindir de los balances, cuentas y estados financieros o, por el contrario, les dedicaría una parte de su tiempo y recursos para que su empresa fuese más eficiente?

Observamos que, junto a la modificación del Código Penal en 2015 y a las exigencias de las grandes empresas respecto de sus proveedores, uno de los factores que han contribuido al despegue del compliance en la PYME ha sido que estas han tomado conciencia de que ya venían cumpliendo con la norma y que para acomodarse a la nueva regulación sólo precisaban de pequeñas adaptaciones.

Pero... ¿Qué se considera pequeña empresa para la responsabilidad penal? Desde 2015 nos lo dice el Código Penal: "Son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada (las que a la fecha de cierre de dos ejercicios consecutivos reúnan, al menos, dos de estas circunstancias: Activo no superior a 11.400.000 euros; cifra anual de negocios no superior a 22.850.000 euros, o número medio de trabajadores no superior a 250)".

Y aquí radica una de las principales diferencias en el cumplimiento normativo que les es exigible, de un lado, a las grandes empresas y, de otro, a las PYMES: Las funciones de supervisión en las empresas de pequeñas dimensiones pueden ser asumidas directamente por el órgano de administración. La razón de esta regla particular brota de la propia naturaleza de los Modelos de Prevención de Delitos. De modo que si una organización quiere beneficiarse de la exención de responsabilidad penal debe adoptar y ejecutar un Modelo, y debe hacerlo con eficacia, por ello este debe ajustarse a las peculiaridades de cada empresa, entre ellas, su tamaño. Y esto es también predicable de los demás requisitos previstos en el Código para eximir de responsabilidad penal a la empresa que quedan sujetos a una regla de proporcionalidad directa: El Modelo será más simple en estructura y recursos cuanto más sencilla sea la organización. Es lo que la Fiscalía General del Estado llama "una razonable adaptación a su propia dimensión".

Los pequeños y medianos empresarios ya han oído hablar de los beneficios de la adopción de un Modelo de Prevención de Delitos: Protección frente a la responsabilidad personal de los administradores; mejora en la gestión; satisfacción de empleados, proveedores, clientes, y otras partes interesadas; más fácil acceso a la financiación, y en mejores condiciones; etc. Aun así, y aun ciñéndonos a un Modelo de Prevención simplificado, se plantean si, teniendo en cuenta una relación coste-beneficio, su adopción no supondrá un esfuerzo no justificado. Y si añadimos que su implantación no es obligatoria, llegamos a la pregunta del millón ¿hasta dónde alcanzan los requerimientos organizativos exigibles a una pequeña o mediana empresa para poder beneficiarse de la exención de responsabilidad penal?

Para obtener una adecuada respuesta los administradores de una PYME deben efectuar un análisis de acuerdo con sus propias exigencias de organización y gestión, de modo que busquen y encuentren el punto de equilibrio entre la reducción de costes de cumplimiento y la mejora de los controles.

Entre los datos a valorar se encuentra una característica específica de la pequeña y mediana empresa: la coincidencia de propiedad y dirección en un número reducido de personas, cuando no sólo en una. Esa concentración de funciones en un limitado número de sujetos simplifica, dentro del Modelo, materias como las cuestiones organizativas, la delegación de funciones, los procedimientos de toma de decisiones y los procedimientos operativos.

Entre los inconvenientes que plantean los Modelos para la pequeña y mediana empresa están los que nacen de la posibilidad de que la gestión directa permita que la dirección se imponga indebidamente sobre los controles establecidos por la propiedad, y otro punto de fricción será la dificultad de aplicar con la intensidad deseable el principio de separación de tareas.

Algunos de los remedios para combatir esta potencial debilidad estaría la verificación de, no todas las operaciones, sino de las más significativas, o de algunas seleccionadas aleatoriamente para comprobar la confiabilidad de los datos, contribuyendo de este modo a un efectivo control interno. Esta actividad se ha realizado por muchas de las direcciones de las PYME aún antes de oír hablar de compliance.

Otra forma de combatir estas limitaciones, simplificando y abaratando los costes del Modelo, consiste en el uso de herramientas de control gratuitas como las que en materia de seguridad de la información pone a disposición del público el Instituto Nacional de Ciberseguridad de España (INCIBE), sociedad dependiente del Ministerio de Energía.

A modo de conclusión, frente a la tentación de pensar que la regulación del compliance no afecta a la pequeña y mediana empresa, convendría no olvidar que la responsabilidad penal es exigible tanto a las grandes como a las pequeñas, que el incumplimiento supone una exposición nada desdeñable a importantes multas y otras graves sanciones que pueden llegar a comprometer la viabilidad de la empresa, y que la responsabilidad de establecer la política de control y gestión de riesgos, también los penales, es consustancial al órgano de administración, y... ¡no es delegable! Por todo ello resulta más que aconsejable promover una cultura empresarial de respeto a la ley implantando un Modelo de Prevención de Delitos, conteniendo sus costes mediante la simplificación, que no omisión, de los requisitos formales que el Código Penal impone como imprescindibles.

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