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VACIERO

¿Son nulas todas las cláusulas suelo?

El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de fecha 3 de Junio de 2016, nº 367/2016, da un paso más en confirmar la diferencia normativa aplicable cuando el prestatario en una escritura de préstamo hipotecario donde existe un tipo mínimo se trate de un consumidor  y por tanto se le pueda aplicar la protección especial que versa sobre los mismos o por el contrario se trate de un empresario o profesional.

En el caso de autos el recurrente es un profesional que suscribió una escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de un local cuya finalidad era la instalación de una oficina de farmacia, en la escritura se acordó una acotación mínima, lo que coloquialmente se conoce como “cláusula suelo”. El iter que siguió el procedimiento fue el siguiente:

  • en primera instancia se estimó su petición declarando la nulidad de la cláusula objeto de controversia;
  • en apelación la Audiencia Provincial de A Coruña confirmó la calificación del demandante como no consumidor y la de la cláusula analizada como una condición general de la contratación, señalando expresamente que el segundo de los controles, el control de transparencia, únicamente es aplicable en contratos con consumidores;
  • planteado el recurso de casación, en el mismo se denuncia que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial existente en la materia tanto en el Tribunal Supremo como en las diferentes Audiencias Provinciales donde han acordado la nulidad de la cláusula suelo inserta en contratos entre empresarios.

Expuestos los antecedentes de hecho ocurridos en el caso enjuiciado, pasamos a desarrollar y analizar lo que, finalmente, ha acordado el Tribunal Supremo en su sentencia y que resulta, tanto una novedad con respecto a otras resoluciones dictadas en la misma materia, como una confirmación de la diferencia de trato  que sobre este tema, reciben los “profesionales” con respecto a los “consumidores”.

Así el Tribunal Supremo incide en el hecho de que las diferentes sentencias citadas por el recurrente para apoyar su tesis, en su mayoría, no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que se tratan casos en los que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, (i) bien porque aunque el préstamo se solicitara para un negocio, lo que se hipotecara fuera la vivienda del prestatario; (ii)bien porque el inmueble hipotecado fuera al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio o (iii) también porque se considerara que un empresario puede actuar como consumidor en una determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional, por tanto dichas sentencias no se podrían aplicar al caso concreto donde el prestatario claramente actuaba con un carácter eminentemente mercantil y con un objetivo ligado únicamente a su actividad profesional como es la apertura de un local de negocios.

Asimismo confirma que en el ámbito de las condiciones generales de la contratación establecidas en los contratos en los que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor no opera el control de transparencia o control de transparencia cualificado, dicho control está reservado en la legislación comunitaria y nacional y por ello en la jurisprudencia del TJUE y del TS  a las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con consumidores. A tal respecto, y dado que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual,  termina por desestimar el recurso de casación interpuesto confirmando en todos sus extremos la sentencia de la Audiencia Provincial.

Cabe destacar el hecho de que en la sentencia ahora analizada existe un voto particular discrepante con respecto a la no aplicación del control de transparencia en la contratación entre empresarios o profesionales. Afirma el magistrado disidente que dicha doctrina desatiende el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de transparencia, sin que dicha exclusión encuentre tampoco apoyo en la concreción técnica de las variantes que pueden configurar el control de legalidad de la misma, por lo que concluye que la citada doctrina debe ser rectificada en el sentido de reconocer la aplicación del control de transparencia a la contratación entre empresarios.

En suma, y conforme a lo expuesto habrá que tener en cuenta que a la hora de suscribir un préstamo hipotecario en calidad de consumidor la cláusula suelo, para su validez, debe superar el doble control, tanto el de incorporación como el de transparencia, por el contrario si se actúa en calidad de empresario o profesional únicamente es necesario que supere el control de incorporación no teniendo que superar el de transparencia al no operar el mismo en el ámbito de la normativa aplicable a los empresarios.

Por todo ello habrá que esperar cómo esta nueva resolución afecta a las diferentes sentencias que se dicten en un marco tan controvertido como es la nulidad de este tipo de cláusulas cuando el prestatario se trate de un profesional o empresario y no un mero consumidor, donde la jurisprudencia existente a partir de la notoria sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 es más clara y unánime al respecto.

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