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Novedades concursales tras el Estado de alarma y su impacto en la empresa Actúa frente al coronavirus 12 may 2020 Crónica del webinar organizado por AEMAB y Vaciero con la colaboración especial de D. Francisco Soriano, Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante. FUENTE: AEMAB AUTOR: Vaciero

En un webinar organizado el pasado 7 de mayo por AEMAB y VACIERO se analizaron las perspectivas de futuro de las empresas ante el COVID-19 y el papel que jugará el concurso de acreedores. Intervinieron en un formato de preguntas/respuestas: D. Francisco Soriano Guzmán, Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante; D. Francisco Salazar-Simpson, Secretario General de AEMAB y consejero de Vaciero, y Dña. Cristina Asencio Pascual, Socia de Derecho Mercantil y Concursal de Vaciero.

Los panelistas del webinar examinaron algunas de las muchas cuestiones que ha suscitado este último Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, publicado en el BOE el pasado 29 de abril, sobre todo a raíz de la publicación en el BOE, del Texto Refundido de la Ley Concursal el mismo día 7 de mayo.

En la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto-ley se establece que, entre otros objetivos, y ante la inminente avalancha de concursos de acreedores, se buscaría alcanzar una progresiva reactivación del normal funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, procurando una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma. Se justifica, además, la adopción de una serie de medidas, entre otros, bajo el principio de seguridad jurídica.

En principio y de acuerdo con lo que dice la Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley Concursal, serían compatibles este y el Real Decreto-ley 16/2020 y coincidirían en su aplicación. D. Francisco Soriano, no vería mayor problema en que “a partir del 1 de septiembre de 2020 podamos convivir con ambas normas prevaleciendo por su carácter excepcional y temporal lo dispuesto en el Real Decreto-ley sobre el Texto Refundido de la Ley Concursal”.

Los panelistas destacaron, entre otros aspectos, el hecho de que con la entrada en vigor del RDLey 16/2020, se habría derogado el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 que no llevaba ni 2 meses en vigor. Este artículo establecía la suspensión del deber (que no el derecho) de solicitar la declaración de concurso durante el estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos 2 meses desde la finalización de dicho estado.

Asimismo, en el Real Decreto-ley ahora se establece un régimen especial en el artículo 11 que plantea diversos problemas de interpretación y que parecería quizás desproporcionado o poco razonable, pues no distingue entre aquellos supuestos en los que el deudor se encontraba ya en estado de insolvencia antes de la declaración del estado de alarma y aquéllos otros cuyo estado de insolvencia se ha generado durante el propio estado de alarma. 

“Creo que nadie discute que el perfil de nuestro deudor habitual no sólo es reacio a solicitar el concurso (motivo por el que nuestro legislador habría intentado incentivarle de diversas maneras para que lo presente cuanto antes) sino que espera hasta el último aliento para hacerlo y cuando lo hace llega medio muerto, viéndose abocado a la liquidación”, señaló Dña. Cristina Asencio al respecto.

Sobre si el hecho de que se haya suspendido el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 podría generar el que aumentase ese número de empresas que se viesen abocadas a la liquidación, D. Francisco Soriano señaló “que se suspenda el deber no significa que no se pueda solicitar la declaración de concurso. Ningún precepto del Real Decreto-ley demora la resolución de los jueces de lo mercantil sobre las solicitudes de concurso voluntario que se le presenten”. En este sentido, añadió que “la experiencia nos dice que el retraso en la presentación de la solicitud suele ser mal augurio, pues la insolvencia seguramente se ha agravado en los meses de demora y es más fácil que se produzca la liquidación, lo que, de todos modos, lamentablemente, es la salida más habitual a los concursos de acreedores”, apuntó el Magistrado de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante.

Por otra parte, conforme al artículo 5 del Texto Refundido de la Ley Concursal que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020, el deudor tendrá el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a conocer que se encuentra en estado de insolvencia, lo que podría dar lugar a que algún deudor se viera obligado a solicitar el concurso entre el 1 de septiembre y el 1 de noviembre, ¿cómo casa esto con la suspensión de dicho deber hasta el 31 de diciembre de 2020 establecida en el 11.1 del Real Decreto-ley 16/2020?

En palabras del Magistrado, “efectivamente, el art. 11.1 no va acompañado de ningún precepto parecido o similar a los efectos que produce el art. 5 bis de la Ley Concursal. No existe deber. Hubiera sido necesario alguna previsión parecida”.

Por otra parte, Cristina Asencio hizo hincapié en que la nueva normativa aprobada habría pretendido cuanto menos, mejorar la situación de las personas especialmente relacionadas con el deudor y otorgar una mayor protección al fresh money proveniente de dichas personas. ¿Tiene algún sentido esa diferencia de trato otorgada a la financiación concedida tras la declaración del estado de alarma, por personas especialmente relacionadas con el deudor para hacer frente a los problemas de iliquidez en función de si ha sido concedida en un escenario de convenio o reconvenio? ¿No hubiera sido deseable y oportuno que se hubiera otorgado, en todo caso, una mayor protección a ese fresh money teniendo en cuenta que precisamente en tiempos de crisis, son los más allegados al deudor los que arriman el hombro y conceden esa financiación que no consigue el deudor de otra manera?

En opinión de D. Francisco Soriano, la cuestión será qué sucede si en la actualidad, y al amparo de esta normativa, se realizan esas aportaciones dinerarias. El art. 9 del Real Decreto-ley 16/2020 parte de un convenio aprobado o modificado dentro de los dos años desde la declaración del estado de alarma, es decir entre el 14 de marzo de 2020 al 14 de marzo de 2022. Si se incumpliera este convenio, serían créditos contra la masa los ingresos de tesorería efectuados por personas especialmente relacionadas con el concursado. El artículo 12 del citado Real Decreto-Ley señala que los concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, los ingresos de tesorería tendrán la consideración de ordinarios. “Ambos preceptos tienen en común su origen: la incidencia del COVID-19 y el estado de alarma. Las necesidades financieras de las empresas y las aportaciones de las personas especialmente relacionadas con el concursado, habituales en la práctica”, apuntó D. Francisco Soriano.

Por su parte, D. Francisco Salazar, dio su visión sobre los sectores que se estaban viendo más afectados por el COVID-19. “Sin duda uno de los sectores más afectados es el sector del automóvil que representa el 10% del PIB español, con una caída en las ventas en toda España del 55%. Un dato demoledor que pone de manifiesto la situación que atraviesa este sector es que en estos más de 45 días de paralización de la actividad se habrían dejado de fabricar cerca de 410.000 vehículos, de los cuales alrededor del 85% se debería haber exportado lo que supondría unas pérdidas muy relevantes para nuestra economía” apuntó D. Francisco Salazar.

Asimismo, Dña. Cristina Asencio señaló que la Ley 2/2011 de 4 de marzo de economía sostenible introdujo una DA 16 en la Ley de Contrato de Agencia 12/1992 de 27 de marzo por la que el contrato de distribución pasaba a tener un régimen ad hoc que era el del contrato de agencia, pero con posterioridad mediante la D.F 4ª de la Ley 7 /2011 de 11 de abril se suspendió la aplicación y efectos jurídicos de dicha DA 16 hasta que entrase en vigor la Ley de contratos de distribución. “Parece que los fabricantes de coches han ido endureciendo paulatinamente las cláusulas de estos contratos incluyendo por ejemplo la posibilidad del fabricante de coches de rescindir unilateralmente sin causa, sin indemnización y con un preaviso de 2 años el contrato” incidió la socia de Derecho Mercantil y Concursal de Vaciero.

Además, parece que los fabricantes de coches han ido endureciendo paulatinamente las cláusulas de estos contratos incluyendo por ejemplo la posibilidad del fabricante de coches de rescindir unilateralmente sin causa, sin indemnización y con un preaviso de 2 años el contrato. El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto entendiendo que “si no media actuación arbitraria de la concedente la exclusión de cualquier indemnización debía considerarse válida y vinculante por haberla pactado las partes libremente y responder por tanto al principio de la autonomía de la voluntad y no ser contraria a la moral, a la ley ni al orden público”.

Se apuntó la posibilidad de hacer uso de la cláusula rebus sic stantibus para renegociar tanto el contrato de arrendamiento, como el contrato con el fabricante de coches, concretamente temas como los objetivos de venta, los rappels anuales sobre las ventas realizadas, o el número de coches que por contrato se permite automatricular.

Dña. Cristina Asencio sugirió que quizás una alternativa para aquél concesionario que ya ha recibido el preaviso de 2 años podría ser presentar de forma inmediata un concurso voluntario por insolvencia inminente y solicitar en la propia solicitud de concurso el cumplimiento del contrato en interés del concurso por el 62.3 LC. 

Otro aspecto que preocupa al concesionario de coches, como a muchos otros concursados, sería la pieza de calificación del concurso. “Evidentemente habrá que estar a cada caso concreto pero pensemos que en algunos casos, la simple disminución de las ventas presenciales de coches como consecuencia de la paralización del sector por el COVID-19, unido a los millones de euros que han tenido que invertir en esos protocolos y los enormes gastos de personal que han tenido que afrontar o tarde o temprano afrontarán, habrían hecho que se encontrasen en esa situación de insolvencia, y si a todo esto le sumas encima la rescisión unilateral del contrato sin causa y sin indemnización alguna, pues parecería evidente la calificación fortuita del concurso del concesionario”, explicó Dña. Cristina Asencio.