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Foto noticia ¿Me da carta blanca para decidir el ostentar la mayoría de capital social? Opinión 23 jul 2019 Artículo de opinión de Begoña González en el diario Expansión. FUENTE: Expansión AUTOR: Begoña González

El fracaso de los instrumentos mercantiles de control (acción de responsabilidad individual o social por daños, así como la acción de responsabilidad por deudas sociales) ha llevado al legislador a incorporar un catálogo de delitos societarios recogidos en los artículos 290 a 297 del Código Penal, que van desde las falsedades contables, pasando por las infidelidades de los órganos societarios, oposición al control administrativo y administración desleal.

Y es que la enorme trascendencia que tienen las sociedades de capital para el desarrollo del país exige una mayor intervención en las actuaciones de las personas que administran las compañías jurídica o fácticamente, evitando que incurran en conductas lesivas o abusivas, en perjuicio de la sociedad, de los socios o de terceros.

Sin embargo, la vía penal siempre debe entenderse como subsidiaria a la mercantil, por el principio de "intervención mínima" que rige en el primer ámbito y en el entendido de que: si se trata de problemas de índole mercantil, es probable que el juzgado de instrucción intente llevarnos al juzgado de lo mercantil, lo que, lejos de acortar la vía y resultar más efectivo, dilataría la obtención de un resultado a nuestro problema. Por otro lado, deben existir indicios contundentes de la comisión de un delito para que nuestra querella prospere, toda vez que en el ámbito penal rige además el "in dubio pro reo".

¿Quiénes pueden ser sujetos activos de estos delitos? Tanto el administrador de derecho como de hecho y dentro de los primeros, los liquidadores, apoderados, administradores judiciales y concursales. Si nos encontramos ante órganos de administración colegiados (Colegio de Administración) no rige el principio de solidaridad, sino que cada consejero será responsable respecto de su efectiva participación por acción u omisión constitutiva de delito.

¿En qué tipo de sociedad se pueden cometer estos delitos? No solamente en las compañías de capital, sino en las cooperativas, cajas de ahorros, mutuas, entidades financieras o de crédito, fundaciones, o cualquier entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe en el mercado, puede ser sujeto activo de los delitos societarios.

¿Cuál es el bien jurídico protegido? Con estos delitos se protege la adecuada administración de las sociedades, uno de los ámbitos socioeconómicos más relevantes, bien jurídico común a todos los tipos penales, que luego puede o debe concretarse de forma específica en cada uno de los mismos.

Tanto desde el punto de vista mercantil como el penal este tipo de acuerdos pueden ser sancionables y así:

De una parte, nuestro Código Penal establece que un acuerdo puede ser abusivo cuando prima el interés del socio mayoritario sobre el social y del resto de socios. Asimismo, un acuerdo puede ser considerado lesivo cuando este sea adoptado en apariencia (mayoría ficticia), pero transgrediendo formalidades legales. Ambas acciones pueden llevar aparejadas una pena de prisión de hasta tres años y multas de hasta veinticuatro meses.

De otra parte, nuestra legislación mercantil, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) señala que un acuerdo puede ser abusivo aquel que, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de forma abusiva por la mayoría. En ese sentido, afirma la LSC que un acuerdo puede ser lesivo cuando causa un daño patrimonial a la sociedad y beneficia a uno o varios socios o a cualquier otro tercero.

El contar con la mayoría de voto en una sociedad no puede entenderse como contar con "carta blanca" para hacer y deshacer a nuestro antojo. La mayoría de capital no nos permite blandir el "todo vale", siendo ya abundantes los pronunciamientos que sancionan penalmente, entre otros, acuerdos mayoritarios, fijando retribuciones desorbitadas en favor de administradores pertenecientes a ese grupo que titula la mayoría del capital social, al considerarlos lesivos para los intereses sociales, por constituir un método fraudulento para desviar los beneficios que deberían repartirse vía dividendos en favor de todos los socios, y no solo de algunos.

Dentro de esta criminalización de los acuerdos societarios, además de las retribuciones desproporcionadas, están también los squeeze-outs, entendiendo por tales a las operaciones societarias promovidas por el mayoritario, que, en un abuso de su posición, busca excluir de la sociedad a los minoritarios, expropiándoles de su cuota, vía sustitución forzosa de su derecho de participación por una compensación en metálico, que no necesariamente va pareja al valor real. El límite para cuestionar penalmente estas operaciones está en la intencionalidad y en la mayor o menor asimetría entre las ventajas que obtiene el mayoritario por oposición al sacrificio del minoritario.

Antes por tanto de adoptar un acuerdo, debemos pensar que una mayor cuota en el capital no "sana" cualquier acuerdo, sino que existen límites y si cruzamos la raya, nuestra actuación puede incluso llevar aparejada sanción penal.

Artículo publicado en el diario Expansión el 23 de julio de 2019.

Más información:

Begoña González Díaz

Socia Derecho Mercantil y Societario en Vaciero

bgonzalez@vaciero.es

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