La mediación ha llegado para quedarse
Opinión
04 sep 2019
Artículo de Leticia del Estal en la revista de Centro Desarrollo Directivo sobre la mediación civil y mercantil.
FUENTE: Centro Desarrollo Directivo
AUTOR: Leticia del Estal
La mediación en asuntos civiles y mercantiles ha llegado para quedarse, si bien por el momento aún se sigue perfilando esta figura.
La mediación en estos ámbitos fue incorporada a nuestro ordenamiento en 2012, en cumplimiento de la política legislativa comunitaria, a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la cual actualmente está siendo objeto de revisión a través del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación aprobado a comienzos de 2019, a fin de consolidar la mediación como un método alternativo de resolución de conflictos que logre soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos jurídicos que afectan a derechos subjetivos de carácter disponible para las partes.
Ciertamente, desde el punto de vista de los usuarios como de los profesionales, la mediación es un instrumento a explorar y a explotar, toda vez que permite alcanzar un acuerdo a medida de las partes, y de forma conjunta, valiéndose para ello de la intervención de un tercero ajeno e imparcial, el mediador, que, entre otras labores, ordenará el procedimiento, velará por la buena relación entre las partes, generando comprensión, empatía y confianza y fomentará la creatividad de los intervinientes para explorar vías que en un principio se desconocían o parecían irreales, todo ello para que la mediación pueda concluir de forma satisfactoria para las mismas. Fácil es de advertir que un procedimiento donde las partes se encuentren cómodas y en el que expongan directamente sus respectivas posiciones favorecerá una solución amistosa del conflicto hecha a medida de aquéllas.
El referido Anteproyecto señala la falta de cultura de la mediación como método de resolución de conflictos en nuestro ordenamiento, razón por la cual encamina las reformas propuestas a modificaciones de índole procesal, girando desde el actual sistema de mediación exclusivamente voluntaria hacia un sistema que denomina de obligatoriedad mitigada de la mediación, pues para determinadas materias será requisito de admisibilidad de una demanda judicial el previo intento de la mediación. En concreto, dicho intento, que se concretaría en la asistencia a una sesión informativa y una sesión exploratoria con un mediador a fin de que las partes sean informadas de las características de la mediación para que puedan valorar si este procedimiento se acomoda a sus pretensiones, sería obligado respecto a los siguientes asuntos:
· Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, así como aquellas que pretendan la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad.
· Responsabilidad por negligencia profesional.
· División judicial de patrimonios.
· Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.
· Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación.
· Alimentos entre parientes.
· Propiedad horizontal y comunidades de bienes.
· Derechos reales sobre cosa ajena.
· Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.
· Reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo.
· Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.
· Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.
· Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.
Asimismo, además de los asuntos incluidos expresamente en el anterior listado, el Anteproyecto también pretende exigir la mediación previa cuando se quiera ejercitar una acción en reclamación del pago de deudas garantizadas por hipoteca constituida sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del deudor.
De la simple lectura del anterior listado, se evidencia que la mayoría de los asuntos que se someten al conocimiento de nuestros juzgados van a tener que pasar por un previo intento de conciliación. No obstante, se echa de menos la aplicación de este requisito de admisibilidad a asuntos altamente conflictivos como son los relacionados con los consumidores.
Además de la mediación extrajudicial, el Anteproyecto regula una mediación por derivación judicial, esto es, aquélla a la que remite el juez a las partes, en caso de que por parte de éstas no se hubiere acudido de manera previa al proceso judicial. A diferencia de lo que ocurre con la mediación extrajudicial, en caso de la derivación judicial, el juez puede remitir a ella en cualquier clase de asunto civil o mercantil “cuando considere que, por sus características, pueden ser susceptibles de ser resueltos por esa vía”, quedando en todo caso a salvo los asuntos que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes.
Visto lo anterior, la obligación mitigada de la mediación extrajudicial, puede verse como un incentivo de dicha institución, o por el contrario habrá voces que la vean como una traba de acceso a la vía judicial a la que llegarían más tarde.
Evidentemente, la institución de la mediación debe ser tenida en cuenta y fomentada por todos los operadores jurídicos, así como por los usuarios, potenciando sus indiscutibles ventajas –rapidez, agilidad, economía, involucración de las partes, personalización del resultado–, pero precisamente por ello no puede dejar de ponerse de manifiesto la contradicción entre las pretensiones de impulso de este instituto a fin de que se consolide en nuestro ordenamiento y los periodos de tiempo que se manejan para la incorporación de dichas medidas, pues no se alcanza a comprender que en el Anteproyecto se haga referencia a una vacatio legis de tres años. Analizados los precedentes que se han venido planteando en otros ámbitos, como por ejemplo el derecho concursal, no parece lo más oportuno que una ley comience a aplicarse a los tres años de su publicación, pues seguramente en ese plazo nuestro ordenamiento y nuestra sociedad experimenten tantos cambios que harán que la reforma del sistema de mediación nazca obsoleta.
Artículo publicado en Centro Desarrollo Directivo el 4 de septiembre de 2019.
Más información:
Leticia del Estal Gallego
Socia Derecho Mercantil y Societario
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